Sozialrecht Rosenow –Newsletter 3/22

Liebe Abonnentinnen und Abonnenten,

das Bürgergeldgesetz wurde schließlich doch noch verabschiedet, wenngleich mit Abstrichen. Zum zweiten Mal hat das Bundesverfassungsgericht Regelungen des Asylbewerberleistungsgesetzes kassiert. Und während die Träger der Eingliederungshilfe und leider auch viele Akteure auf Seiten der Leistungserbringer alles daran zu setzen scheinen, die Umsetzung des Bundesteilhabegesetzes so lange zu verzögern, bis das Gesetz in Vergessenheit geraten ist, entwickelt sich die Rechtsprechung der Sozialgerichte zum neuen Recht der Eingliederungshilfe im Großen und Ganzen gar nicht so schlecht.

1. Bürgergeld

Die Ampelkoalition will „anstelle der bisherigen Grundsicherung (Hartz IV) […] ein Bürgergeld einführen” (Koalitionsvertrag, S. 75). Mit dem Bürgergeldgesetz hat der Gesetzgeber nun einen ersten Schritt unternommen, um „Hartz IV” zu überwinden. Die Konservativen haben es geschafft, das Bürgergeldgesetz noch ein bisschen schlechter zu machen, aber verhindern konnten sie es nicht. Trotz der Abstriche: Es ist ein großer Fortschritt. Die Regelsätze sind zu niedrig. Die Sanktionen wurden nicht abgeschafft, sondern nur soweit abgemildert, wie das Bundesverfassungsgericht es verlangt hat (Sanktionsurteil). Das Schonvermögen wurde nicht so stark erhöht wie geplant. Aber: Der Vorrang der Vermittlung vor Ausbildung – in jeden noch so miesen Job – wurde abgeschafft. Die Politik hat erkannt, dass Ausbildung der Schlüssel zu erfolgreicher Teilhabe am Arbeitsleben genauso wie zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben insgesamt ist. Ich räume ein, dass es nicht besonders schwierig war, das zu erkennen. Aber wir sollten nachsichtig sein und uns freuen, dass diese triviale Erkenntnis sich endlich durchgesetzt und zu einer überaus wichtigen Änderung im SGB II geführt hat. Wer genau nachlesen will, wie das Gesetzgebungsverfahren gelaufen ist, findet alle wichtigen Dokumente hier.

Wenn die Koalition „Hartz IV” wirklich hinter sich lassen will, reicht das Bürgergeldgesetz bei weitem nicht aus. Das SGB II enthält auch nach der Reform viele Regelungen, die einfach ungerecht sind und die die Überwindung von Armut behindern, anstatt sie zu fördern. Das diskriminierende Konstrukt der Bedarfsgemeinschaft (§ 7 Abs. 3 SGB II) und mit ihm die sogenannte „Bedarfsanteilsmethode”, auch „horizontale Berechnung” genannt, (ausführlich erklärt ist das hier: Rosenow, SGb 5/2008) zur Verteilung des Einkommens in der Bedarfsgemeinschaft müssen abgeschafft werden. Die Einstandspflicht für Partnerkinder, die mit dem Fortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 eingeführt wurde, muss endlich gestrichen werden (§ 9 Abs. 2 S. 2 SGB II). Die „Umzugsverbotsvorschrift” (§ 22 Abs. 1 S. 2 SGB II) ist vollkommen inakzeptabel. Und natürlich braucht es endlich faire Regelungen für die Kosten der Unterkunft. Bis heute zwingen die Jobcenter und Kommunen eine große Zahl von Leistungsberechtigten faktisch, einen Teil der Miete aus dem Regelbedarf zu bezahlen. Die Entwicklung der Mieten und der Energiekosten verschärft das Problem noch (s.a. Kampagne Energiekosten).

2. Bundesverfassungsgericht kassiert eine Regelung im AsylbLG

Mit Beschluss vom 19.10.2022, bekanntgegeben am 24.11.2022, hat das Bundesverfassungsgericht § 2 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 AsylbLG für unvereinbar mit Art. 1 Abs. 1 GG (Menschenwürde) und Art. 20 Abs. 1 GG (Sozialstaatsprinzip) erklärt (Aktenzeichen 1 BvL 3/21). Nach dieser Vorschrift wurden die Leistungen nach dem AsylbLG von alleinstehenden Personen, die in Sammelunterkünften wohnen, um etwa 10% gekürzt. Das konnte man offensichtlich nicht tragfähig begründen [Meldung 24.11.2022]. So kam der 1. Senat des BVerfG wohl nicht darum herum, die Vorschrift für mit dem GG unvereinbar zu erklären. Was das für die Praxis heißt, ist in einer Handreichung erklärt, die hier zur Verfügung steht. Hintergründe zu den rechtlichen Problemen s. Stellungnahme der Diakonie Deutschland.

Der Beschluss kommt zwar zum richtigen Ergebnis, aber die Begründung gibt Anlass zur Sorge. Besonders bedrückend ist, dass das BVerfG das Verfahren zum Anlass genommen hat, um Überlegungen aus den Sanktionsurteil vom 5.11.2019 weiterzuentwickeln. Dort hat der erste Senat des BVerfG einerseits bekräftigt, dass das Grundrecht auf existenzsichernde Leistungen, die ein menschenwürdiges Leben ermöglichen, nicht eingeschränkt werden darf. Dann aber hat er dieses Grundrecht doch eingeschränkt und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgepackt, um den Widerspruch zuzukleistern (Rosenow_spw_6-2019). Doch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kommt, so die anerkannte verfassungsrechtliche Dogmatik, erst dann zum Tragen, wenn ein Grundrecht eingeschränkt werden darf. Viele Grundrechte gelten nicht schrankenlos, sondern dürfen und müssen durch Gesetze beschränkt werden. Sie unterliegen einem Vorbehalt, der im Grundgesetz selbst normiert ist. Doch auch das Recht des Gesetzgebers, Grundrechte zu beschränken, gilt nicht schrankenlos. Daher spricht man von den „Schranken-Schranken”, die die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzen, Grundrechte, die einem Vorbehalt unterliegen, einzuschränken. „Die in der Rechtsprechung des BVerfG bedeutsamste Schranken-Schranke ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.” (Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher: Grundrechte. Staatsrecht II, 31. Aufl. Heidelberg 2015, S. 72).

Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung setzt daher voraus, dass ein Grundrecht überhaupt einem Vorbehalt unterliegt. Das gilt zwar für viele Grundrechte, aber nicht für den Menschenwürdegrundsatz. In die Begründung des aktuellen Beschlusses hat das BVerfG eine umfangreiche, aber vollkommen deplatzierte Verhältnismäßigkeitsprüfung eingewoben, in der man einen Wink mit dem Zaunpfahl nach Berlin sehen kann, der ungefähr besagt: Ihr könnt ja ruhig migrationspolitische Ziele verfolgen, indem ihr die Leistungen für Flüchtlinge zusammenstreicht. Aber ihr müsst es schon etwas cleverer verstecken, sonst müssen wir das leider wieder kassieren.

3. Leistungs- und Vergütungsvereinbarung ohne hinreichende Inhalte ist nichtig

Das Sozialgericht (SG) Freiburg hat in einem Eilverfahren nach § 86b SGG (Eilantrag) entschieden, dass eine Leistungs- und Vergütungsvereinbarung über ambulant betreutes Wohnen nichtig ist, wenn ihr nicht entnommen werden kann, in welchem Umfang der Leistungserbringer im Bewilligungsfall Leistungen der Eingliederungshilfe erbringen muss (SG Freiburg, 26.10.2022, S 9 SO 2169/22 ER). Dies dürfte die erste Gerichtsentscheidung sein, die bestätigt, dass eine Leistungs- und Vergütungsvereinbarung nichtig sein kann, weil sie nicht alle Regelungen enthält, die § 125 Abs. 2 SGB IX verlangt. Wenn die Rechtsprechung diesen Faden aufnimmt, würde das bedeuten, dass sehr viele Leistungs- und Vergütungsvereinbarungen über Leistungen der Eingliederungshilfe sich als nichtig erweisen. Für die Leistungsberechtigten hat das Vorteile. Sie können sich auf diese Weise endlich dagegen wehren, dass der Leistungserbringer sie an den Träger der Eingliederungshilfe verweist, wenn die Leistungen nicht ausreichen, während der Träger der Eingliederungshilfe sie an den Leistungserbringer verweist, sodass sie am Ende leer ausgehen; Erläuterungen und Hintergründe s. Meldung vom 10.10.2022.

4. Begründung des Kreuzfahrt-Urteils des BSG liegt vor

Das Bundessozialgericht (BSG) hat das Urteil im Kreuzfahrt-Fall veröffentlicht (BSG, 19.5.2022, B 8 SO 22/18 R). Das BSG hatte hier entschieden, dass die Übernahme der Kosten für die Unterbringung eines Assistenten, der es der leistungsberechtigten Person ermöglicht, an der Kreuzfahrt teilzunehmen, auf dem Kreuzfahrtschiff eine Leistung der Eingliederungshilfe sein kann [Meldung vom 28.5.2022]. Die Begründung enthält wichtige Ausführungen, die das Selbstbestimmungsrecht von Menschen mit Behinderungen, die Reichweite des grundgesetzlichen Verbotes, Menschen mit Behinderungen zu benachteiligen, und die Bedeutung der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) für die Auslegung des Rechts der Eingliederungshilfe betreffen.

Der 8. Senat nahm den Fall zum Anlass, um unmissverständlich klarzustellen, wer bestimmt, wie Menschen mit Behinderungen ihre Freizeit gestalten und wie sie am sozialen Leben teilhaben. Er formuliert den schönen Satz: „Der behinderte Mensch bestimmt selbst, wie er seine Freizeit gestaltet und welche Möglichkeiten zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft er ergreift.” (Rn 15)

Das musste mal gesagt werden. Und etwas weiter unten:

„Maßstab für berechtigte, d[as] h[eißt] angemessene und den Gesetzeszwecken und -zielen entsprechende Wünsche […] sind die Bedürfnisse eines nicht behinderten, nicht sozialhilfebedürftigen Erwachsenen […]. Dies beurteilt sich in erster Linie nach dem Sinn und Zweck der Eingliederungshilfe, eine vorhandene Behinderung oder deren Folgen zu beseitigen oder zu mildern und die behinderten Menschen in die Gesellschaft einzugliedern. Hierbei gilt ein individueller und personenzentrierter Maßstab, der einer pauschalierenden Betrachtung regelmäßig entgegensteht […]; die Vorstellungen des Trägers der Eingliederungshilfe sind insoweit unerheblich. Begrenzt wird das Wunschrecht des Betroffenen durch § 9 Abs 2 Satz 3 SGB XII, wonach der Träger der Sozialhilfe in der Regel Wünschen nicht entsprechen soll, deren Erfüllung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden wäre. In dieser Regelung findet auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit seinen Ausdruck […].” (Rn 18, Hervorhebung d. d. Verf.)

Sicher, so steht das alles im Gesetz. Aber wie schön, dass ein Bundesgericht das derart klar ausspricht!

Der Fall spielte vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts der Eingliederungshilfe in §§ 90 bis 150 SGB IX. Daher nimmt das BSG hier Bezug auf das sozialhilferechtliche Wunsch- und Wahlrecht (§ 9 SGB XII). Das Wunsch- und Wahlrecht im aktuellen Recht der Eingliederungshilfe (§ 104 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IX) geht deutlich weiter als dasjenige der Sozialhilfe. Das bedeutet, dass diese Ausführungen für das aktuelle Recht umso mehr gelten.

Aus rechtsdogmatischer Perspektive ist besonders auf zwei Argumente hinzuweisen, die das BSG hier stark macht. Der Senat bekräftigt, dass in dem verfassungsrechtlichen Verbot, Menschen mit Behinderungen zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG), auch eine verfassungsrechtliche Grundlage für einen Anspruch auf Leistungen liegt:

„Diese Auslegung gebietet schließlich Art 3 Abs 3 Satz 2 GG, in dessen Rahmen Menschen mit Behinderungen ermöglicht werden soll, so weit wie möglich ein selbstbestimmtes und selbstständiges Leben zu führen. Die Norm beinhaltet einen Förderauftrag und vermittelt einen Anspruch auf die Ermöglichung gleichberechtigter Teilhabe am Alltagsleben, wozu auch Urlaub und Freizeit rechnen […].” (Rn. 16)

Das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 GG wird damit überzeugend weiterentwickelt. Denn um Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen entgegenzuwirken, reicht ein reines Abwehrrecht nicht aus. Das Benachteiligungsverbot erfordert auch positive Maßnahmen (wie z.B. Leistungen der Eingliederungshilfe), um wirksam zu sein.

Ebenso überzeugend nimmt das BSG Bezug auf die UN-BRK:

„Entsprechend enthält auch Art 30 Abs 5 UN-BRK […] die Zielformulierung, Menschen mit Behinderungen die gleichberechtigte Teilnahme an Erholungs-, Freizeit- und Sportaktivitäten zu ermöglichen, und benennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich Tourismusaktivitäten; auch dies ist bei der Bestimmung von Inhalt und Reichweite der Grundrechte sowie bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe zu beachten […].” (Rn. 16) [dazu ausführlich: Rosenow, ASR 3/2015]

Menschen mit Behinderungen, die unzufrieden mit den Leistungen der Eingliederungshilfe sind, die ihnen in der Praxis zugebilligt werden, sollten sich durch diese Entscheidung ermutigt fühlen, den Rechtsweg zu beschreiten und nicht aufzugeben, bevor sie beim Bundessozialgericht angekommen sind.

5. BSG bestätigt Anspruch von Leistungserbringern auf eine Gewinnspanne

Mit einem aktuellen Urteil vom 8.12.2022 (B 8 SO 8/20 R) hat das BSG ein Urteil des Landessozialgerichtes (LSG) Mecklenburg-Vorpommern aufgehoben, mit dem ein Anspruch auf einen prozentualen Zuschlag zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verneint worden war (LSG Mecklenburg-Vorpommern, 20.6.2019, L 9 SO 3/13 KL). Bislang liegt nur der Terminbericht vor. Das BSG hat die Sache an das LSG zurückverwiesen. Im Terminbericht führt der Senat aus: „Die Vergütung muss […] so bemessen sein, dass sie bei wirtschaftlicher Betriebsführung auch das Unternehmerrisiko angemessen berücksichtigt.” Die Schiedsstelle müsse sich „im Einzelfall davon überzeugen, woraus sich solche Möglichkeiten [Gewinnchancen] ergeben können und dazu ggf einen Vergleich mit den Vergütungen anderer Einrichtungen ('externer Vergleich') heranziehen.”

Auch das ist, soweit man das nach dem Terminbericht beurteilen kann, ein erfreuliches Urteil, das nicht nur den Leistungserbringern hilft. Denn es ist vor allem für die Leistungsberechtigten wichtig, dass die Leistungserbringer eine ausreichende Vergütung erhalten. Eine Unterfinanzierung der Leistung wirkt sich immer zu Lasten der Leistungsberechtigten aus [vgl. Meldung vom 10.12.2022].

6. Ausschreibung von Leistungen der Eingliederungshilfe im Vergabeverfahren ist rechtswidrig

Mit einem Beschluss im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vom 12.2.2022 hat das Landessozialgericht (LSG) NRW entschieden, dass Leistungen der Eingliederungshilfe nicht als öffentlicher Auftrag i.S.v. § 103 GWB ausgeschrieben werden dürfen [Meldung vom 12.2.2022]. Mit Urteil vom 23.3.2022, das vor etwas acht Wochen veröffentlicht wurde, hat das LSG NRW diese Auffassung in einem Berufungsverfahren bestätigt (L 12 SO 227/19) udn die Revision zugelassen. Die Revision wurde auch eingelegt und ist beim BSG unter dem Aktenzeichen B 8 SO 12/22 R anhängig.

7. Unterstützung bei der Antragstellung ist keine Rechtsdienstleistung

Der 9. Senat des BSG hat entschieden, dass die Unterstützung bei der Antragstellung und beim Ausfüllen von Formularen keine Rechtsdienstleistung ist, die im Regelfall nur Rechtsanwälten erlaubt ist (Urteil vom 26.8.2022, B 9 SB 5/20 R). Bislang liegt nur der Terminbericht vor. Diese Entscheidung dürfte auch für die ergänzende unabhängige Teilhabeberatung (EUTB) nach § 32 SGB IX interessant sein. § 2 Abs. 4 der Verordnung nach § 32 Abs. 7 Satz 3 SGB IX (EUTBV) verlangt, dass die EUT-Beratungsstellen „keine rechtliche Prüfung von Einzelfällen” leisten (zu den Hintergründen s. Rosenow, Ombudschaft für junge Menschen mit Behinderung, in: Len/Manzel/Redmann/Schruth/Tomaschowski (Hg.): Ombudschaft in der Kinder- und Jugendhilfe. Grundlagen - Praxis - Recht, Weinheim 2022, S. 311-326). Das Urteil des 9. Senats des BSG sollte insoweit übertragbar sein, als Unterstützungsleistungen, die keine Rechtsdienstleistung sind, auch nicht von § 2 Abs. 4 EUTBV erfasst werden.

8. Anspruch auf Eingliederungshilfe auch bei möglichen vorrangigen Ansprüchen gegen andere

Das SG Freiburg hat einen Träger der Eingliederungshilfe im Eilverfahren nach § 86b SGG verpflichtet, Leistungen der Eingliederungshilfe auch dann zu erbringen, wenn möglicherweise vorrangige Ansprüche gegen eine privaten Krankenversicherung und die Beihilfestelle bestehen (SG Freiburg, 5.12.2022, S 9 SO 3201/22). Der Träger der Eingliederungshilfe hatte Leistungen verweigert, weil er der Auffassung war, die private Krankenversicherung und die Beihilfestelle seinen vorrangig zuständig. Leistungen der Eingliederungshilfe seien demgegenüber nachrangig. Das SG Freiburg hat nun klargestellt, dass der Nachrang aus § 91 SGB IX im Verhältnis zu anderen, die nicht Sozialleistungsträger sind, nur dann zum Tragen kommt, wenn diese tatsächlcih Leistungen erbringen. Es genügt nicht, wenn bloß ein Anspruch (z.B, gegen die Beihilfestelle) besteht, aber tatsächliche keine Leistungen erbracht werden. In diesem Fall der Träger der Eingliederungshilfe verpflichtet, Leistungen zu erbringen. Er ist dann darauf verwiesen, den Nachrang dadurch herzustellen, dass er mögliche Ansprüche gegen Dritte auf sich überleitet, was § 141 SGB IX ermöglicht. Das ist eine wichtige Klarstellung zur Reichweite des Nachrangs der Eingliederungshilfe.

Nach so viel Erfreulichem aus der unübersichtlichen Welt der Rechtsprechung hoffe ich, dass Sie sich ermutigt fühlen, sich für soziale Rechte einzusetzen und wünsche Ihnen mit einem Satz von Rudolf von Jhering eine gute Woche: „Jeder, der die Segnungen des Rechts genießt, soll auch seinen Teil dazu beitragen, die Macht und das Ansehen des Gesetzes aufrecht zu erhalten, kurz jeder ist ein geborener Kämpfer ums Recht im Interesse der Gesellschaft” (Kampf ums Recht, Wien, 1872).

Herzlich grüßt
Roland Rosenow

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